L’ ancien chef de l’arbitrage des investissements au Département d’État américain Jeremy Sharpe est actuellement associé chez Shearman & Sterling. Il a représenté des parties contestantes et non contestantes dans plus de 25 affaires d’investissement international. Il a récemment publié un article intitulé « Le rôle indispensable de l’agent dans l’arbitrage international de l’investissement ».
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Le travail crucial des agents de l’État dans le cadre de la procédure judiciaire internationale est souvent considéré comme une condition préalable à une représentation juridique effective d’un État. Les États désignent régulièrement des agents gouvernementaux pour les représenter devant la Cour internationale de Justice (CIJ) et d’autres tribunaux chargés d’administrer des différends interétatiques. Toutefois, l’arbitrage international en matière de placements est souvent une valeur aberrante, lorsque la nomination d’un agent de l’État est négligée ou sous-estimée.
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Chez Jus Mundi, nous croyons que rendre le droit international plus accessible à tous aboutit à la représentation juridique, ce qui, à son tour, renforce la légitimité du droit international et renforce l’état de droit à l’échelle mondiale. Avec cette entrevue, nous aimerions commencer une série d’entretiens avec les agents de l’État afin de mieux comprendre les exigences et les besoins de leurs bureaux. De notre côté, nous cherchons à répondre aux besoins de recherche juridique des agents de l’État et d’autres utilisateurs du droit international.
Vous avez représenté les États-Unis dans des différends internationaux en vertu de traités bilatéraux d’investissement et de chapitres d’accords de libre-échange sur l’investissement. Les États-Unis ont-ils eu un agent dans de tels litiges ?
Non. Bien que les États-Unis nomment généralement un agent pour les différends entre États, ils ne nomment pas d’agent pour leurs différends internationaux en matière d’investissement. Historiquement, très peu d’États ont nommé des agents pour leurs différends internationaux en matière d’investissement, en partie en raison peut-être du caractère décentralisé et ad hoc des arbitrage en matière d’investissement. Les États – Unis ne disposent pas non plus d’une loi ou d’un règlement organisant leur représentation dans les différends internationaux. Cela a provoqué une certaine incertitude quant à l’organisme chargé de représenter les États-Unis devant les différentes cours et tribunaux internationaux. Je pense que les États-Unis, comme beaucoup d’autres États, pourraient envisager le processus de façon plus systématique afin d’assurer la représentation la plus efficace. Et cela, à mon avis, devrait impliquer la nomination d’un agent.
Un agent apporte certains avantages à l’État dans tout litige international. Je vais vous donner un exemple de l’arbitrage en matière d’investissement. Les États-Unis présentent souvent des observations de parties non contestantes dans le cadre de différends internationaux en matière d’investissement. Les arbitres perçoivent souvent qu’ils proviennent du bureau qui représente les États-Unis à titre de défendeur dans des différends internationaux en matière d’investissement et servent donc essentiellement les intérêts des États-Unis à titre de défendeur dans des affaires similaires en vertu de la même traité. En fait, ces documents sont partagés entre les organismes fédéraux et sont approuvés à l’échelle du gouvernement. Il s’agit, et sont censés l’être, de la pratique des États. Ce sont les vues formelles exprimées par les États – Unis devant un tribunal international sur des questions de droit international. Si ces actes de procédure étaient signés par une personne officiellement désignée Agent des États-Unis, cela renforcerait leur statut de pratique des États et d’opinio juris, et non pas un simple document de contentieux émanant d’un seul ministère ayant des intérêts étroits ou une perspective étroite. Si cette pratique était largement adoptée, elle pourrait changer le développement de l’arbitrage international en matière d’investissement, étant donné que de plus en plus d’États participent en tant que parties non contestantes pour tenter de contrôler le développement d’un précédent arbitral en droit international de l’investissement. Il pourrait s’agir d’une évolution significative et positive sur le terrain.
Vous suggérez dans votre article d’améliorer le rôle de l’agent afin de fournir un leadership essentiel, l’autorité et la crédibilité de l’État dans les litiges internationaux. D’après votre expérience et vos recherches, diriez-vous que la nomination d’un agent qualifié augmente les chances de l’État de remporter sa cause devant un tribunal des investissements ?
Je pourrais aborder la question de l’autre côté. Quel est le risque de ne pas avoir d’agent expérimenté ? Les États peuvent dès le départ tomber dans de nombreux pièges dans le cadre de l’arbitrage international en matière d’investissement. Les États n’ont souvent pas de personne désignée pour recevoir des avis et des demandes d’arbitrage. Cela signifie que les dossiers pourraient être assis sur un bureau sans surveillance. L’État ne prend aucune mesure : il n’enquête pas sur l’affaire ; il ne cherche pas à régler l’affaire ; il ne s’engage pas dans le règlement extrajudiciaire des différends. La première fois que l’État s’engage peut être après la constitution du tribunal. C’est un énorme inconvénient pour un répondant État.
La nomination d’un agent permanent garantit qu’il y a une personne individuellement responsable de recevoir les avis et les demandes d’arbitrage et habilitée individuellement à entamer l’enquête nécessaire sur l’affaire, à envisager un règlement, à établir les faits et à représenter officiellement l’État devant le tribunal. Je pense qu’il ne peut être que dans l’intérêt de l’État de veiller à ce qu’il dispose dès le départ de toutes ces ressources, autorités et procédures opérationnelles normalisées. Je pense également que cela améliorerait les chances de l’État de dominer en fin de compte dans ce cas, mais il empêcherait certainement certaines des erreurs catastrophiques que de nombreux États ont commises en raison de l’inattention ou de la désorganisation.
Dans votre article, vous affirmez que le mandataire augmente la légitimité du processus décisionnel, qui a fait l’objet d’une discussion publique animée concernant l’arbitrage en matière d’investissement. Pensez-vous que le renforcement du rôle des agents, tout en les mettant en lumière, pourrait aider à résoudre certains doutes quant à la privatisation perçue et au manque de transparence de l’arbitrage en matière d’investissement ?
Je crois que les agents pourraient grandement améliorer la légitimité du processus. À l’heure actuelle, le manque de capacités des États en soi facilite la crise de légitimité perçue. Beaucoup d’États n’ont tout simplement pas les ressources et les autorités nécessaires pour se représenter efficacement ou pour engager effectivement un dialogue public sur les avantages pour l’État de ce processus de règlement pacifique des différends. Un agent permanent pourrait expliquer l’ensemble du processus — les traités conclus, les protections accordées aux investisseurs étrangers, les avantages tirés de l’investissement étranger, la nature des différends intentés contre l’État et la façon dont l’État s’est organisé pour se défendre efficacement contre les réclamations. L’agent aide également à définir les attentes : l’État peut gagner certains et de perdre certains cas, mais c’est le marché qu’il a conclu pour promouvoir l’investissement étranger dans le respect de la primauté du droit. Aujourd’hui, le processus est souvent désorganisé. Les ministères et diverses entités de l’État ont des intérêts et des priorités différents, et ils peuvent parler différemment au public ou au parlement. Il y a trop peu de coordination. Il soulève la crainte que le gouvernement ne représente pas efficacement l’État et alimente l’idée que le processus est truqué contre l’État. Un mandataire peut s’adresser au gouvernement, au Parlement et à un public plus large sur les mécanismes et les avantages du règlement des différends en matière d’investissement.
Vous suggérez également que l’agent de l’État est quelqu’un qui peut aider à prévenir les pratiques contraires à l’éthique, tant de la part d’avocats externes que d’avocats gouvernementaux. Vous mentionnez même que les agents gouvernementaux peuvent venir former un barreau de fait et élaborer des pratiques exemplaires. Je trouve cette idée fascinante. Une telle initiative existe-t-elle déjà ? Avez-vous y a-t-il des plans pour développer cette idée plus avant ?
Je pense que l’idée pourrait se développer naturellement à partir du processus du Groupe de travail III de la CNUDCI. Les États se concentrent maintenant sur la réforme du système ISDS, qui ne consiste pas seulement à examiner le système au niveau international. Il y a un besoin inhérent de regarder vers l’intérieur pour voir comment l’État aborde l’ISDS. À mesure que les États s’engagent de plus en plus à se représenter eux-mêmes, ils développeront des compétences internes. Grâce à l’expérience et à la socialisation professionnelle, les avocats du gouvernement viendront peut-être se voir comme un barreau professionnel dans l’arbitrage international en matière d’investissement. Cela profitera aux États en ce qui concerne l’élaboration de pratiques optimales, y compris les meilleures pratiques éthiques. Mais cela profitera également à l’ensemble du système international en veillant à ce que nous ayons des avocats qualifiés et, en fin de compte, des arbitres venant de différentes parties du monde. La CNUCED indique que plus de 110 États ont été interrogés dans le domaine de l’investissement arbitrage. À mesure que les avocats du gouvernement participeront de plus en plus à l’arbitrage international en matière d’investissement, ils verront les avantages d’une meilleure coordination, y compris de mieux développer le droit par l’arbitrage. Donc, à mon avis, un barreau international organisé autour des agents est presque une progression naturelle dans le système, tel qu’il se développe maintenant, à commencer par le processus de la CNUDCI.
Vous avez noté dans votre article que de nombreux États n’ont pas les ressources nécessaires pour suivre les différends en matière d’investissement et être en mesure de façonner le développement d’un précédent arbitral. Jus Mundi se consacre à rendre la pratique arbitrale facilement accessible et abordable pour les utilisateurs, y compris les États, dans le monde entier. Jusqu’à présent, les cabinets d’avocats ont été les utilisateurs les plus actifs des ressources comme Jus Mundi. Selon vous, les États peuvent-ils bénéficier d’une plate-forme comme le Jus Mundi pour façonner le développement d’un précédent arbitral et élaborer leurs propres politiques ?
Elle pourrait être extrêmement précieuse pour les États. Les États ne peuvent pas externaliser le règlement des différends entièrement à des avocats externes. Ils doivent prendre de nombreuses décisions juridiques et politiques. De nombreux États ont du mal à suivre l’évolution constante du droit international de l’investissement et de l’arbitrage. Toute plate-forme, telle que le Jus Mundi, qui permet aux États de s’engager plus efficacement ne peut qu’être saluée. Je pense que les organisations internationales ont également un rôle à jouer, en rendant les ressources plus largement disponibles et en fournissant le renforcement des capacités et l’appui technique nécessaires pour que les États puissent tirer parti de nouvelles plateformes, comme le Jus Mundi. Je pense que nous verrons des changements substantiels dans un proche avenir à cet égard.
Pensez-vous qu’il est possible d’avoir un avenir où l’état de droit est une réalité pour l’ensemble de la société internationale ? Quels conseils donneriez-vous aux jeunes avocats qui veulent participer à la construction d’un tel avenir ?
Je pense que nous allons progressivement on peut voir, avec un certain recul, bien sûr, le développement international de la primauté du droit et des institutions internationales. Nous verrons également une prolifération continue des cours et tribunaux internationaux. Les juristes internationaux continueront de chercher des moyens novateurs de régler pacifiquement les différends internationaux, en s’adaptant à l’évolution de la situation politique.
En ce qui concerne les conseils aux jeunes avocats, j’ai été frappé par la lecture d’une observation faite par le juge Stephen Schwebel il y a quelques années. Il a fait remarquer qu’il y avait probablement moins de 100 personnes dans le monde au tournant du XXe siècle qui se considéraient comme des juristes internationaux et qui étaient considérés par d’autres comme des avocats internationaux publics. Si vous vouliez être avocat international public à ce moment-là, alors vous avez invariablement dû travailler dans un ministère des Affaires étrangères ou peut-être dans quelques facultés de droit. Aujourd’hui, nous avons plus de 200 juges internationaux, ainsi que des milliers d’avocats internationaux en les gouvernements, les cabinets d’avocats, les ONG et la société civile, les facultés de droit. Il y a tellement d’occasions pour les individus d’avoir un impact sur le droit international public de la manière dont ils se sentent le plus motivés. Ils ont une énorme occasion de contribuer à résoudre les défis les plus pressants de l’heure, du changement climatique au terrorisme international en passant par tant d’autres questions transfrontalières. Je suis donc très optimiste quant à l’avenir du droit international et à la capacité des jeunes qui entrent sur le terrain à avoir un impact significatif sur notre profession et le monde.
